Lösung Fall 10

A. Grundfall

I. Anspruch der S gegen M auf Herausgabe der Konsole aus § 985

S könnte gegen M einen Anspruch auf Herausgabe der Konsole aus § 985 haben. Dafür müsste S Eigentümerin und M Besitzer ohne Recht zum Besitz sein.

1. Eigentum der S
Laut Sachverhalt war die Konsole im Laden des V ausgestellt. Hieraus lässt sich nicht zwingend schließen, wer ihr Eigentümer ist. 
Allerdings könnte gem. § 1006 Abs. 1 vermutet werden, dass V Eigentümer der Konsole ist.
Dafür müsste die Konsole eine bewegliche Sache sein und V ihr Besitzer. 
Die Konsole ist ein körperlicher Gegenstand i.S.v. § 90 und ist weder Grundstück noch Grundstücksbestandteil, somit eine bewegliche Sache.
V müsste ihr Besitzer sein. 
Besitz ist, wie sich aus § 854 Abs. 1 ergibt, die tatsächliche Gewalt über eine Sache.
Die Konsole war im Laden des V ausgestellt, befand sich damit innerhalb des Herrschaftsbereichs des V.
Folglich war V Besitzer der Konsole, mithin wird gem. § 1006 Abs. 1 S. 1 vermutet, dass er ihr Eigentümer war.

a) Eigentumserwerb der S
S könnte aber gem. § 929 S.1 von V Eigentum erworben haben, was Einigung, Übergabe und Einigsein im Zeitpunkt der Übergabe erfordern würde.

aa) Einigung

Nötig wäre also zunächst eine Einigung. Diese setzt zwei übereinstimmende Willenserklärungen, Angebot und Annahme, voraus, die auf die Übertragung des Eigentums gerichtet sind.
Es müsste ein Angebot gemacht worden sein. Ein Angebot ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung, die alle wesentlichen Vertragsbestandteile enthält.
Ein solches Angebot ist hinsichtlich der Übereignung schon deshalb nicht in dem bloßen Ausstellen der Konsole in den Verkaufsräumen des V zu sehen, weil der Geschäftsinhaber beim Ausstellen noch gar nicht weiß, welche konkrete Ware von welchem Kunden erworben werden soll, das Ausstellen also nicht die wesentlichen Vertragsbestandteile der dinglichen Einigung enthält. Es stellt eine bloße invitatio ad offerendum dar.
Mithin macht die S durch das Vorlegen der Konsole an der Kasse (neben dem Angebot auf Abschluss eines Kaufvertrages) ein auf dingliche Übertragung gerichtetes Angebot.
Fraglich ist, ob dieses auch wirksam ist. 
Gem. § 130 analog werden Willenserklärungen unter Anwesenden durch Abgabe und Zugang wirksam.
Abgabe ist die Entäußerung einer Willenserklärung in Richtung des Empfängers.
S hat durch das Vorlegen an der Kasse gegenüber dem Empfänger V ihren Eigentumserwerbswillen bekundet, also ist die Erklärung abgegeben.
Sie müsste auch zugegangen sein. Zugang erfolgt bei mündlichen Willenserklärungen unter Anwesenden gem. der herrschenden eingeschränkten Vernehmungstheorie dann, wenn der Erklärungsempfänger die Erklärung vernommen hat und der Erklärende davon ausgehen konnte, dass der Empfänger sie auch richtig vernommen hat. 
V hat den Eigentumserwerbswillen der S erkannt und augenscheinlich verstanden. Damit ist die Erklärung zugegangen und gem. § 130 analog wirksam.
Die Erklärung der S könnte jedoch gem. § 108 schwebend unwirksam sein, wenn die S beschränkt geschäftsfähig wäre und sie die Erklärung ohne die erforderliche Einwilligung ihres gesetzlichen Vertreters abgegeben hätte.
Gem. § 106 ist ein Minderjähriger, der das siebente Lebensjahr vollendet hat, beschränkt geschäftsfähig. S ist 14 Jahre alt und damit zwar älter als 7 Jahre, aber noch nicht gem. § 2 volljährig. Somit ist sie in der Geschäftsfähigkeit beschränkt.
Für die Erklärung müsste eine Einwilligung erforderlich sein. Gem. § 107 bedarf der Minderjährige zu einer Willenserklärung, durch die er nicht lediglich einen rechtlichen Vorteil erlangt, der Einwilligung seines gesetzlichen Vertreters.
Die Erklärung der S ist gerichtet auf Erwerb des Eigentums an der Konsole (nicht auf Abschluss eines Kaufvertrags!!!). Der Erwerb des Eigentums verbessert die Rechtsstellung, ohne irgendwelche Pflichten zu begründen, und ist daher rechtlich lediglich vorteilhaft. 
Daher bedurfte S für die Erklärung nicht der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters, weswegen das Angebot nicht gem. § 108 schwebend unwirksam ist.

Das Angebot müsste angenommen worden sein. Die Annahme ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung, durch die dem Angebot vorbehaltlos zugestimmt wird.
Es ist davon auszugehen, dass V dem Eigentumserwerbswunsch der S zugestimmt hat.
Damit hat er das Angebot inhaltlich angenommen.
Fraglich ist aber auch diesbezüglich die Wirksamkeit der Willenserklärung.
Die nach § 130 Abs. 1 S.1 analog erforderliche Abgabe liegt vor, auch ein Zugang bei S ist anzunehmen. 
Jedoch wird gem. § 131 Abs. 2 S. 1 i.V.m. Abs. 1 eine gegenüber einem beschränkt Geschäftsfähigen abgegebene Willenserklärung erst mit Zugang beim gesetzlichen Vertreter wirksam. Dies gilt aber gem. § 131 Abs. 2 S. 2 nicht, wenn die Erklärung dem beschränkt Geschäftsfähigen lediglich einen rechtlichen Vorteil bringt. 
Der Eigentumserwerb ist, wie bereits gesagt, lediglich rechtlich vorteilhaft. Damit wird die Annahme der dinglichen Einigung durch V schon mit dem Zugang bei S wirksam.
Demnach liegt eine wirksame dingliche Einigung vor.

bb) Übergabe und Einigsein

S hat, wie anzunehmen ist, den Besitz gleich nach Abschluss dieser Einigung erhalten, somit liegen Übergabe und Einigsein vor.

c) Zwischenergebnis

S ist gem. § 929 S.1 Eigentümerin der Konsole geworden.

b)  Verlust des Eigentums an M

S könnte ihr Eigentum aber gem. § 929 S.1 an M verloren haben, als B dem M die Konsole gegeben hat (Voraussetzungen s.o.)

aa) Einigung

Zwischen M und S bestand kein direkter Kontakt, damit ist eine Einigung zwischen M und S zu verneinen. 
Es könnte aber eine Einigung zwischen M und B bestehen. Diese würde Angebot und Annahme voraussetzen
Zunächst müsste also ein Angebot vorliegen. M hat dem B vorgeschlagen, die Konsole gegen das Buch zu tauschen, und so auch seinen Willen kundgetan, Eigentum an der Konsole zu erwerben, mithin ein Angebot auf Eigentumsübertragung gemacht. 
Damit das Angebot auch wirksam ist, müssten gem. § 130 analog Abgabe und Zugang vorliegen.
Die Abgabe ist darin zu sehen, dass M dem B den Vorschlag macht.
Sie müsste auch zugegangen sein.
B hat das Angebot des M vernommen und verstanden, damit ist es ihm zugegangen.
Jedoch wird gem. § 131 Abs. 2 S. 1 i.V.m. Abs. 1 eine gegenüber einem beschränkt Geschäftsfähigen abgegebene Willenserklärung erst mit Zugang beim gesetzlichen Vertreter wirksam. B ist 12 Jahre alt und damit gem. § 106 beschränkt geschäftsfähig, womit gem. § 131 Abs. 2 S.1 eigentlich Zugang bei seinen Eltern nötig wäre. 
Dies gilt aber gem. § 131 Abs. 2 S. 2 nicht, wenn die Erklärung dem beschränkt Geschäftsfähigen lediglich einen rechtlichen Vorteil bringt. 
Durch das Angebot als solches wird B noch zu nichts verpflichtet, es erweitert nur seinen Rechtskreis, indem es ihm die Möglichkeit gibt, einen Vertrag zustande kommen zu lassen. Damit genügt gem. § 131 Abs. 2 S. 2 der Zugang bei B.
Die Erklärung des M könnte jedoch gem. § 108 schwebend unwirksam sein, wenn der M beschränkt geschäftsfähig wäre und er die Erklärung ohne die erforderliche Einwilligung seines gesetzlichen Vertreters abgegeben hätte.
M ist als 12-Jähriger gem. § 106 beschränkt geschäftsfähig. 
Es ist jedoch nicht gem. § 107 die Einwilligung des gesetzlichen Vertreters erforderlich, da der Eigentumserwerb, auf den das Angebot gerichtet ist, lediglich rechtlich vorteilhaft ist (s.o.).
Aus diesem Grund ist die Erklärung nicht schwebend unwirksam. Mithin hat M ein wirksames Angebot gemacht.

Dieses Angebot müsste B auch angenommen haben. B gibt M die Konsole und ist somit auch zumindest konkludent mit dem Übergang des Eigentums der Konsole an den M einverstanden.
Die Erklärung ist gem. § 130 analog wirksam, da B sie durch die Kundbarmachung seines Willens abgibt, M diesen Willen erkennt und der Zugang an ihn trotz seiner beschränkten Geschäftsfähigkeit gem. § 131 Abs. 2 S. 2 bei der für ihn rechtlich lediglich vorteilhaften Annahme der Eigentumsübertragung ausreicht. Prüfung im Urteilsstil, da dies alles bereits erörtert wurde.
Allerdings könnte die Annahme durch den beschränkt geschäftsfähigen B gem. § 108 schwebend unwirksam sein (Voraussetzungen s.o.).
Für die Erklärung müsste eine Einwilligung erforderlich sein. Gem. § 107 bedarf der Minderjährige zu einer Willenserklärung, durch die er nicht lediglich einen rechtlichen Vorteil erlangt, der Einwilligung seines gesetzlichen Vertreters.
Durch die Annahme des Angebots stimmt B der Übertragung des Eigentums an der Konsole zu. Dies stellt grundsätzlich einen rechtlichen Nachteil dar. Jedoch war B gar nicht Eigentümer der Konsole, so dass er kein Eigentum daran verlieren konnte. Die Übertragung des Eigentums an einem fremden Gegenstand führt für B nicht zu nachteiligen Konsequenzen, sondern stellt vielmehr einen rechtlich neutralen Vorgang dar, der sich nicht vermögensgefährdend auswirkt und somit grundsätzlich nach Sinn und Zweck dem vorteilhaften Geschäft gleichgestellt werden kann. 
Die Erklärung ist demnach nicht schwebend unwirksam. 
Somit ist eine dingliche Einigung zwischen M und B zustande gekommen.

bb) Übergabe und Einigsein

Die Konsole ist auch von B an M übergeben worden und sie waren sich zu diesem Zeitpunkt noch einig.

cc) Berechtigung des B
B ist jedoch nicht Eigentümer der Konsole und somit auch nicht zur Übertragung des Eigentums berechtigt.
Auch ist die Verfügung des B nicht gemäß § 185 BGB wirksam.
Die Veräußerung gem. § 929 wäre aber gem. § 932 Abs. 1 S. 1 trotz fehlenden Eigentums wirksam, es sei denn, dass M im Zeitpunkt des Eigentumserwerbs nicht in gutem Glauben wäre.
Gem. § 932 Abs. 2 ist der Erwerber nicht in gutem Glauben, wenn ihm bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt ist, dass die Sache nicht dem Veräußerer gehört.
M wusste, dass die Konsole im Eigentum der S und eben nicht des B stand.
Deshalb war er nicht in gutem Glauben, so dass die Veräußerung nicht gem. § 932 Abs. 1 S. 1 wirksam ist.

b) Zwischenergebnis

M hat somit kein Eigentum an der Konsole erworben, S ist weiterhin Eigentümerin.

2. Besitz des M

M müsste außerdem Besitzer der Konsole sein. Wie sich aus § 854 ergibt, ist Besitz die tatsächliche Gewalt über die Sache. M hat die Konsole mitgenommen und kann damit tatsächlich auf sie einwirken. Er ist mithin Besitzer.

3. Kein Recht zum Besitz
M dürfte weiterhin nicht gem. § 986 BGB berechtigt sein, die Herausgabe der Konsole zu verweigern. Dies wäre der Fall, wenn er gegenüber der S zum Besitz berechtigt wäre. 
Als Besitzrecht in Betracht kommt nur der Tauschvertrag. Dieser wurde, soweit er denn überhaupt wirksam ist, aber nur zwischen M und B geschlossen. Auf Grund der Relativität der Schuldverhältnisse kann M diesen Vertrag nur seinem Vertragspartner B, nicht aber der S entgegensetzen. 
M hat somit kein Recht zum Besitz gegenüber S.

4. Ergebnis
S hat gegen M einen Anspruch auf Herausgabe der Konsole aus § 985.

II. Anspruch des S gegen M auf Herausgabe der Konsole aus § 1007 Abs. 1

S könnte zudem gegen M einen Anspruch auf Herausgabe der Konsole aus § 1007 Abs. 1 haben.
Dafür müsste sie die Konsole im Besitz gehabt haben, der M Besitzer sein und bei dem Erwerb des Besitzes nicht in gutem Glauben gewesen sein
Die Konsole befand sich im Zimmer der S, sie war also Besitzerin.
M ist aktueller Besitzer der Konsole (s.o.).
M dürfte beim Besitzerwerb nicht in gutem Glauben gewesen sein. Entsprechend § 932 Abs. 2 setzt das voraus, dass er beim Besitzerwerb positiv wusste oder grob fahrlässig nicht wusste, dass ihm gegenüber dem früheren Besitzer kein Recht zum Besitz zusteht.
M wusste, dass die Konsole der S gehört und B nicht zur Veräußerung berechtigt ist, somit wusste er auch, dass die Vereinbarung mit B kein Besitzrecht gegenüber S begründen konnte. 
Also war er nicht in gutem Glauben.
S kann daher auch gem. § 1007 Abs. 1 von M die Herausgabe der Konsole verlangen.

III. Anspruch gem. § 1007 Abs. 2

Sie könnte auch gegen M einen Anspruch aus § 1007 Abs. 2 auf Herausgabe der Konsole haben.
Dieser würde erfordern, dass die Konsole ihr als früherer Besitzerin abhanden gekommen ist. Abhanden gekommen sind dem unmittelbaren Besitzer ohne seinen Willen aus dem Besitz gekommene Sachen. S wusste nichts von dem Tauschgeschäft zwischen M und B und hätte diesem auch sicher nicht zugestimmt; es geschah ohne ihren Willen, dass B die Konsole aus ihrem Zimmer geholt hat. 
Damit kann sie auch aus § 1007 Abs. 2 die Herausgabe verlangen.

IV. Anspruch gem. § 861 

S könnte weiterhin einen Herausgabeanspruch aus § 861 Abs. 1 haben.
Dafür müsste ihr als Besitzerin der Besitz durch verbotene Eigenmacht entzogen worden sein und M ihr gegenüber fehlerhaft besitzen.
Es wäre verbotene Eigenmacht nötig. Verbotene Eigenmacht liegt gem. § 858 Abs. 1 vor, wenn dem Besitzer ohne dessen Willen der Besitz entzogen wird.
B hat die Konsole der M ohne ihren Willen aus ihrem Zimmer genommen. Demnach ist S der Besitz durch verbotene Eigenmacht entzogen worden.
Daneben müsste M gegenüber S fehlerhaft besitzen. Gem. § 858 Abs. 2 S. 1 ist der durch verbotene Eigenmacht erlangte Besitz fehlerhaft. Die verbotene Eigenmacht übte B aus, damit war der Besitz des B fehlerhaft. 
Gem. § 858 Abs. 2 S. 2 muss der Nachfolger im Besitz die Fehlerhaftigkeit gegen sich gelten lassen, wenn er die Fehlerhaftigkeit des Besitzes seines Vorgängers bei dem Erwerb kennt. 
M war bekannt, dass B die Konsole ohne den Willen der S genommen hat.
Daher muss er die Fehlerhaftigkeit gem. § 858 Abs. 2 S. 2 gegen sich gelten lassen.
S hat gegen M einen Herausgabeanspruch aus § 861 Abs. 1.

V. Anspruch gem. § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB

S könnte zudem einen Anspruch gegen M auf Herausgabe der Konsole aus § 812 Abs. 1 S. 1, Alt. 1 BGB haben, wenn M durch Leistung der S etwas ohne rechtlichen Grund erlangt hat.

1. Etwas erlangt
Dazu müsste M von S etwas erlangt haben. Etwas i.S.d. § 812 BGB ist jede vermögenswerte Rechtsposition. M hat Besitz an der Konsole erlangt, der Besitz ist eine vermögenswerte Rechtsposition. Folglich hat M etwas erlangt.

2. Durch Leistung

Dieses etwas muss M durch Leistung der S erlangt haben. Leistung ist jede bewusste und zweckgerichtete Mehrung fremden Vermögens. S stand jedoch in Zusammenhang mit der Konsole in keinerlei Kontakt zu M. Vielmehr war es der B, der dem M die Konsole zur Erfüllung des vermeintlichen Tauschvertrages überlassen hat. S hat somit nicht an M geleistet.

3. Ergebnis

S hat keinen Anspruch gegen M gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB auf Herausgabe der Konsole.
VI. Anspruch gem. § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB
S kann von M auch nicht gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB die Herausgabe verlangen, dies scheitert schon am Vorrang der Leistungsbeziehung zwischen M und B.

VII. Ergebnis

S kann von M die Herausgabe der Konsole aus § 985, § 1007 Abs. 1, § 1007 Abs. 2 und § 861 verlangen.

B. Abwandlung

Unterschiede ergeben sich möglicherweise für die Ansprüche aus § 985, § 1007 Abs. 1 und § 861 Abs. 1, für die restlichen Ansprüche ist nach oben zu verweisen

I. Anspruch aus § 985
Fraglich ist, ob S in der Abwandlung möglicherweise doch wirksam gem. § 929 S. 1 Eigentum an M verliert, so dass der Anspruch gem. § 985 mangels Eigentums ausgeschlossen wäre.
Es fehlt wiederum an der Berechtigung des B zur Veräußerung, allerdings könnte M gem. § 932 gutgläubig Eigentum erworben haben, wenn er nicht bösgläubig war, d.h. ihm nicht bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt war, dass die Konsole nicht dem B gehört.
M dachte aufgrund der Behauptung des B, dass die Konsole B gehöre. 
Wenn diese Vorstellung richtig gewesen wäre, hätte es sich jedoch, da dann B durch die Annahme Eigentum verloren hätte, um ein rechtlich für B nachteiliges Geschäft gehandelt, das gem. § 107 der Einwilligung des gesetzlichen Vertreters bedürfte und mangels dieser Einwilligung gem. § 108 schwebend unwirksam wäre.
Teilweise wird vertreten, dass § 932 in der Weise teleologisch zu reduzieren (d.h. einschränkend auszulegen) sei, dass die Vorschrift den Erwerber nur so stellen kann, wie er stünde, wenn seine Vorstellung richtig wäre. Bei Richtigkeit der Vorstellung des M wäre das Geschäft schwebend unwirksam, daher könnte nach dieser Ansicht hier § 932 nicht zur Wirksamkeit der Veräußerung führen.
Eine andere Ansicht prüft dagegen § 932 losgelöst von § 107 und hält es für unbeachtlich, dass der Minderjährige, wenn es sich um einen eigenen Gegenstand gehandelt hätte, nicht wirksam hätte verfügen können. Nach dieser Ansicht hätte M gutgläubig gem. §§ 929 S. 1, 932 Abs. 1 Eigentum an der Konsole erworben.
Da die Ansichten zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen, ist der Streit zu entscheiden.
Für die zweite Ansicht sprechen Sinn und Zweck von §§ 107 ff.. Geschützt werden soll durch die Vorschriften allein der Minderjährige. Die Vorschriften dienen nicht dazu, andere zu schützen, wenn ein  Geschäft für den Minderjährigen keine tatsächlichen negativen Konsequenzen hat. Solange tatsächlich dem Minderjährigen kein Nachteil entsteht, ist die hypothetische Unwirksamkeit des Geschäfts nach §§ 107 ff. unbeachtlich. Zu folgen ist der zweiten Ansicht; somit war M i.S.v. § 932 gutgläubig, womit er an sich gem. § 932 Abs.1 Eigentum erworben hat.
Allerdings könnte der Eigentumserwerb nach § 932 gem. § 935 Abs. 1 S. 1 ausgeschlossen sein. Dies wäre der Fall, wenn die Konsole der S abhanden gekommen wäre. S wusste nichts von dem Tauschgeschäft zwischen M und B und hätte diesem auch sicher nicht zugestimmt; es geschah ohne ihren Willen, dass B die Konsole aus ihrem Zimmer geholt hat. Somit ist ihr die Konsole abhanden gekommen, so dass der gutgläubige Eigentumserwerb daran gem. § 935 Abs. 1 ausgeschlossen ist.
Folglich ist weiterhin S Eigentümerin der Konsole.
Da M auch Besitzer ist und kein Recht zum Besitz hat, kann S gem. § 985 die Herausgabe der Konsole von M verlangen.

II. Anspruch aus § 1007 Abs. 1

Der Anspruch der S gegen M aus § 1007 Abs. 1 besteht nicht, da M nicht bösgläubig in Bezug auf sein Besitzrecht war. Hinweis: Hier könnte/sollte im Prinzip erörtert werden, ob der Tauschvertrag ein Recht zum Besitz darstellt.

III. Anspruch aus § 861 Abs. 1
Der Anspruch der M aus § 861 Abs. 1 scheitert daran, dass M mangels Kenntnis die Fehlerhaftigkeit des Besitzes des B nicht gem. § 859 Abs. 2 gegen sich gelten lassen muss.

IV. Ergebnis
Wegen des guten Glaubens des M sind die Ansprüche aus § 1007 Abs. 1 und § 861 Abs. 1 ausgeschlossen. Die Ansprüche aus § 985 und § 1007 Abs. 2 bestehen dagegen weiterhin.