Deutschland ist spät dran. Bis Ende 2021 sollten die Bestimmungen der Hinweisgeberschutz-Richtlinie¹ in nationales Recht umgesetzt worden sein.² Zu diesem Zweck verabschiedete der Bundestag im Dezember 2022 ein Hinweisgeberschutzgesetz³, scheiterte mit seinem Vorhaben aber im Bundesrat.⁴ Nun soll ein zweiter Gesetzesentwurf in den Bundestag eingebracht werden, für den nach Einschätzung der einbringenden Fraktionen keine Zustimmung des Bundesrates mehr erforderlich sein soll.⁵ Welche Regelungen das Gesetz umfassen soll und welchen Schutz es dem Wirecard-Whistleblower Pav Gill geboten hätte, soll dieser Beitrag darstellen.

     I. Hinweisgeberschutz nach geltendem Recht

Bislang besteht in Deutschland kein einheitliches System, das Whistleblower schützt. Dem Grunde nach gelten die allgemeinen Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB), so dass die Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB gebietet, sich zuerst um Aufklärung innerhalb des Betriebs zu bemühen. Wenden sich Hinweisgeber an behördliche Stellen, orientieren sich deutsche Gerichte an der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR). Dieser entschied etwa über den Fall einer Pflegerin, die gravierende Pflegemängel in ihrem Betrieb festgestellt und die verantwortlichen Personen intern gemeldet hatte. Als ihre Vorgesetzten untätig geblieben waren, hatte sie Strafanzeige wegen schweren Betrugs erstattet. Die Heimleitung hatte mit einer fristlosen Kündigung reagiert. Der EGMR stellte eine Verletzung der Freiheit der Meinungsäußerung nach Art. 10 EMRK fest, denn das öffentliche Interesse an Informationen über Pflegemängel würde den Schutz des guten Rufes und der geschäftlichen Interessen des Pflegeheims überwiegen.⁶ Dieses vom EGMR herausgearbeitete hohe Schutzniveau wird durch die Hinweisgeberschutz-Richtlinie standardisiert, welche die Bundesregierung mit dem Hinweisgeberschutzgesetz umsetzen wollte.

     II. Die Regelungen des Hinweisgeberschutzgesetzes

Zentraler Anknüpfungspunkt des Entwurfs sind die Hinweisgeber. In persönlicher Hinsicht ist der Begriff weit gefasst und umfasst alle Personen, die potenziell Kenntnis von einem „Verstoß“ bekommen könnten. Neben Beschäftigten sind Praktikanten, Bewerber, ehemalige Mitarbeiter und Organmitglieder in den Schutzbereich einbezogen, die im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit von einem „Verstoß“ erfahren.⁷ Ein solcher Verstoß liegt in sachlicher Hinsicht vor, wenn ein Straftatbestand verwirklicht oder eine bußgeldbewehrte Vorschrift zum Schutz hochrangiger Rechtsgüter verletzt worden ist. Meldefähig sind zudem ausgewählte Verstöße gegen nationale oder europäische Rechtsakte.⁸ Damit umfasst der Entwurf nur Gesetzesverstöße und keine legalen Missstände, wie es im Koalitionsvertrag eigentlich vorgesehen war.⁹ Hinweise auf skandalöses und moralisch fragwürdiges Verhalten, dessen Aufdeckung im besonderen öffentlichen Interesse liegt, bleiben ungeschützt.

Für Unternehmen sieht der Entwurf folgende Regelungen vor:

• Beschäftigungsgeber sind regelmäßig ab einer Zahl von 50 Beschäftigten dazu verpflichtet, interne Meldestellen einzurichten und zu betreiben.¹⁰
• Eine Auslagerung an Dritte, insbesondere an konzernangehörige Unternehmen, ist zulässig.¹¹
• Dem Hinweisgeber muss innerhalb von 7 Tagen bestätigt werden, dass der Hinweis eingegangen ist. Innerhalb von 3 Monaten muss er über ergriffene Folgemaßnahmen informiert werden.¹²
• Mit Beginn des Jahres 2025 muss das Meldeverfahren anonymisiert ablaufen können.¹³

Zusätzlich zu den unternehmensinternen Meldestellen sollen externe Stellen im Bundesamt für Justiz und in weiteren Bundesbehörden eingerichtet werden. Hinweisgeber können frei zwischen internen und externen Stellen wählen,¹⁴ wobei sie kraft Gesetzes vor „Repressalien“¹⁵ geschützt werden:

• Die Androhung, der Versuch und die Ausübung von Repressalien gegen hinweisgebende Personen sind verboten, ordnungswidrig und berechtigen zum Schadensersatz.¹⁶
• Zugunsten des Whistleblowers wird vermutet, dass eine Benachteiligung, die im Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit steht, eine Repressalie ist.¹⁷
• Ausnahmsweise sind Hinweisgeber auch dann vor Repressalien geschützt, wenn sie einen Verstoß direkt an die Öffentlichkeit bringen. Vorrangig müssen sie den Verstoß einer externen Meldestelle anzeigen.¹⁸
• Geschützt sind hinweisgebende Personen auch dann, wenn ihnen bei der Bewertung des Sachverhalts Fehler unterlaufen sind und sie in gutem Glauben ungenaue oder unzutreffende Informationen gemeldet haben.¹⁹

Bei grob fahrlässigen oder vorsätzlichen Falschmeldungen macht sich der Hinweisgeber jedoch schadensersatzpflichtig und handelt ordnungswidrig. Damit sollen Beschuldigte geschützt werden, für die eine falsche oder missbräuchliche Verdächtigung umfangreiche Folgen haben kann.²⁰

     III. Wirecard-Whistleblower Pav Gill und das Hinweisgeberschutzgesetz

In der Berichterstattung wird die enorme Wichtigkeit von Whistleblowern immer wieder betont: Wirtschafsskandale wie die Cum-Ex- oder Wirecard-Affäre hätten ohne den Beitrag von Hinweisgebern nicht in gleichem Maße aufgeklärt werden können.²¹ Wie weit die Regelungen des Entwurfes zum Hinweisgeberschutzgesetz tatsächlich einen Unterschied gemacht hätten, soll am Beispiel Wirecard betrachtet werden.

     1. Der Hinweisgeber Pav Gill

Der Wirecard-Skandal im Jahr 2020 hat die Finanzbranche nachhaltig beeinflusst und seine Konsequenzen sind bis heute in den Medien präsent.²² Weniger bekannt ist der Jurist Pavandeep Gill, der 2017 in Singapur als Leiter der Rechtsabteilung bei Wirecard anfing. Innerhalb von zwei Monaten wurde er von Mitarbeitern des Konzerns angesprochen, die ihn auf Fälle von Bilanzfälschung ihrer Kollegen aufmerksam machten. Es wurden interne und externe Untersuchungen unternommen, die Fälschungen von Verträgen, Rechnungen und Angaben über Kunden zum Vorschein brachten. Gill meldete die Verstöße der Konzernzentrale in Aschheim, doch den Anschuldigungen wurde nicht nachgegangen. Stattdessen übernahm Vorstandsmitglied Jan Marsalek die Untersuchung und stellte Gill vor die Wahl: Er könne kündigen und würde ein gutes Arbeitszeugnis erhalten – oder man würde ihn feuern. Der Jurist verließ das Unternehmen und wandte sich kurz danach an die Financial Times, was maßgeblich zum Auffliegen des Finanzskandals beitrug. Gill spricht sich für staatliche Hinweisgeberstellen neben der Polizei aus: „Einzelne Arbeitnehmer brauchen eine Stelle, zu der sie gehen und sagen können: Ich habe wirklich Angst, hier ist, was ich glaube, was mein Unternehmen tut. Verwenden Sie das nicht gegen mich oder mein Unternehmen, sagen Sie mir einfach, was ich machen soll.“²³

     2. Anwendung des Hinweisgeberschutzgesetzes

Damit drängt sich die Frage auf, welchen Unterschied ein Hinweisgeberschutzgesetz – basierend auf dem letzten Entwurf und die Anwendung deutschen Rechts einmal vorausgesetzt – in Gills Lage gemacht hätte. Einen ersten Anknüpfungspunkt bildet seine Meldung an die Münchener Konzernzentrale. Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers hätte Gill dort eine interne Meldestelle zur Verfügung gestanden, der er seine Erkenntnisse hätte zukommen lassen können. In sachlicher Hinsicht lagen in jedem Fall Verstöße im Sinne des Gesetzes vor, denn Gills Vorwürfe umfassten sowohl Verstöße gegen nationales Strafrecht als auch gegen EU-Recht.²⁴ Neben ihm hätten auch die Mitarbeiter, die Gill Informationen weitergeleitet hatten, eine interne Stelle als Ansprechpartner gehabt, an die sie ihre Bedenken offen oder anonym hätten richten können. Gill hätte intern innerhalb von 3 Monaten über Folgemaßnahmen informiert werden müssen, so dass er sich – parallel oder nach Ablauf der Frist – an eine der externen Meldestellen hätte wenden können. Wenn er selbst von dieser Stelle nicht ausreichend Gehör erhalten hätte, hätte er seine Anschuldigungen an die Öffentlichkeit bringen können und wäre vor Repressalien geschützt gewesen. Das Gesetz hätte zudem Gills rechtliche Stellung in Bezug auf die angedrohte Kündigung enorm gestärkt. Zu seinen Gunsten wäre vermutet worden, dass die Androhung der Kündigung und insbesondere eine darauffolgende Suspendierung eine Repressalie dargestellt hätte. Gill hätte auf Grundlage des Hinweisgeberschutzgesetzes Ersatz für seine materiellen und immateriellen Schäden verlangen können. Die Wirecard AG hätte sich zudem ordnungswidrig verhalten und mit einem Bußgeld von bis zu 100.000 Euro belegt werden können.²⁵

     3. Status quo und die zukünftige Rechtslage

Eine Möglichkeit konnte Pav Gill auch ohne ein Hinweisgeberschutzgesetz wahrnehmen: Er wendete sich mit seinen Informationen an die Financial Times, die seine Anonymität nach außen hin wahrte. Zu diesem Zeitpunkt hatte er Wirecard jedoch bereits verlassen und damit einen Karriereknick und einen gehörigen Dämpfer seines Selbstbewusstseins erlitten. Nur dem Einfluss seiner Mutter ist es zu verdanken, dass er sich überhaupt an die Medien gewandt hat.²⁶

Damit stellt sich der Status quo wie folgt dar: Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter können sich an eine interne Compliance-Stelle wenden, soweit eine solche existiert. Als externe Ansprechpartner kommen sowohl staatliche Stellen wie die Bafin bzw. Staatsanwaltschaften als auch Journalisten in Betracht. Bei solchen Meldungen steht den Hinweisgeber de lege lata jedoch größtenteils ungeschützt da, wenn der Hinweis intern auf ihn zurückgeführt werden kann. Denn der Beweis, dass eine verweigerte Beförderung, Versetzung oder Kündigung wegen eines (internen oder externen) Hinweises erfolgt ist, ist für den Betroffenen regelmäßig unmöglich.²⁷

Die Regelungen eines Hinweisgeberschutzgesetzes werden die Position von Hinweisgebern wie Pav Gill grundlegend stärken: Indem eine Vorgehensweise für Hinweisgeber gesetzlich vorgezeichnet wird, kann zwischen rechtmäßigen und rechtswidrigen Hinweisen differenziert werden. Durch die 3-monatige Frist erfahren sie zeitnah, ob ihre Beschwerde intern auf taube Ohren gestoßen ist. Darüber hinaus können sich Betroffene unmittelbar an externe Meldestellen wenden, da ihnen ausdrücklich ein Wahlrecht zwischen interner und externer Meldung zusteht. Setzt sich der Arbeitgeber mit Repressalien zur Wehr, kommt ihnen die Beweislastumkehr zugute, was ihre Prozesschancen deutlich verbessert. Auch Gill hätte von dieser Beweislastverteilung profitiert, obwohl er sich erst nach seinem erzwungenen Ausscheiden aus der Wirecard AG an die Medien gewandt hat. Denn die angedrohte oder verwirklichte Kündigung wären eine Reaktion auf die interne Meldung über das Fehlverhalten seiner Kollegen gewesen. Damit wäre Gill in den Schutzbereich des Gesetzes gefallen.

     IV. Fazit

Hinweisgeber stehen immer vor einem Dilemma: Sollen sie gute Miene zum bösen Spiel machen oder zum Whistleblower werden und berufliche Sanktionen in Kauf nehmen? Die Rechtsprechung hat ein System vorgezeichnet, wie Beschäftigte mit Hinweisen auf Rechtsverstöße in ihrem Unternehmen umgehen sollen. Diese Grundsätze werden von der Richtlinie aufgegriffen und weiter geschärft. In deren Umsetzung sieht der Entwurf klare Handlungsmöglichkeiten für Hinweisgeber vor, die ihre Entdeckungen auf gesicherter Rechtsgrundlage und wahlweise im Schutz der Anonymität an designierte Stellen melden können. Die Beweislastumkehr verbessert ihre Rechtsschutzmöglichkeiten, sollte es zu Repressalien gegen sie kommen. Wenn selbst die externen Meldestellen untätig bleiben, eröffnet der Entwurf einen geschützten Weg, um an die Öffentlichkeit zu gehen. Diese Grundsätze werden die Aufklärung zukünftiger Wirtschaftsskandale erleichtern, denn es gab in den letzten Jahren wohl keinen Finanzskandal, bei dem ein Betroffener nicht von den Regelungen des Hinweisgeberschutzgesetzes hätte profitieren können – einschließlich des Falles Wirecard.

Philipp Roller

 ¹ Richtlinie (EU) 2019/1937 vom 23. Oktober 2019 zum Schutz von Personen, die Verstöße gegen das Unionsrecht melden.

 ² Zur Umsetzungsfrist in Art. 26. Abs. 1 RL; abweichend sind die Bestimmungen hinsichtlich juristischer Personen nach Abs. 2 mit 50 bis 249 Arbeitnehmern bis zum 17. Dezember 2023 umzusetzen.

 ³ BT-Drs. 20/3442 in der Fassung der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, BT-Drs. 20/4909 (im Folgenden HinSchG-E). Der nicht-zustimmungspflichtige zweite Gesetzesentwurf (BT-Drs. 20/5992) soll Beamte der Länder, Gemeinden und Gemeindeverbände sowie die sonstigen der Aufsicht eines Landes unterstehenden Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts sowie Richterinnen und Richter im Landesdienst aus seinem Anwendungsbereich aus. Er ist ansonsten mit dem ersten Entwurf identisch, weswegen dieser erste Entwurf und seine Gesetzesbegründung im Folgenden den Maßstab bildet.

 ⁴ BT-Drs. 20/5688.

 ⁵ Zum letzten Stand der Bearbeitung (05.04.23) hat der Bundestag die Entscheidung vom 30.03.23 über den zweiten Gesetzesentwurf BT-Drs. 20/5992 von der Tagesordnung abgesetzt.

 ⁶ EGMR, Urteil v. 21.07.2011 – Nr. 28274/08, Heinisch/Deutschland; NZA 2011, 1269.

 ⁷ §§ 1, 3 Abs. 8 HinSchG-E; Begründung zum HinSchG-E, BT-Drs. 20/3442, S. 56.

 ⁸ § 2 Abs. 1 Nr. 3-9, Abs. 2 HinSchG-E.

 ⁹ Koalitionsvertrag 2021 – 2025 zwischen SPD, Bündnis 90 / Die Grünen und FDP, S. 111.

 ¹⁰ § 12 HinSchG-E.

 ¹¹ Begründung zum HinSchG-E, BT-Drs. 20/3442, S. 79.

 ¹² § 17 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 HinSchG-E.

 ¹³ §§ 16 Abs. 1 S. 4-6, 42 Abs. 2 HinSchG-E.

 ¹⁴ § 7 HinSchG-E; vgl. Begründung zum HinSchG-E, BT-Drs. 20/3442, S. 73.

 ¹⁵ Was unter den Begriff der „Repressalie“ fällt, wird in Art. 19 HinSch-RL benannt, unter anderem: Suspendierung, Kündigung, Herabstufung oder Versagung einer Beförderung; Aufgabenverlagerung, Änderung des Arbeitsortes, Gehaltsminderung, Änderung der Arbeitszeit usw.

 ¹⁶ §§ 36 Abs. 1, 40 Abs. 2 ff., 37 HinSchG-E.

 ¹⁷ § 36 Abs. 2 HinSchG-E.

 ¹⁸ Katalog des § 32 Abs. 1 HinSchG-E.

 ¹⁹ § 33 Abs. 1 Nr. 2 HinSchG-E, vgl. Begründung zum HinSchG-E, BT-Drs. 20/3442, S. 92.

 ²⁰ Begründung zum HinSchG-E, BT-Drs. 20/3442, S. 97.

 ²¹ So Konrad Duffy, Referent der Bürgerbewegung Finanzwende, gegenüber der FAZ (Der Bundesrat hält das Hinweisgeberschutz-Gesetz auf, FAZ.net, 10.02.2023) oder Martin Porwoll, selbst Whistleblower, gegenüber dem Deutschlandfunk (Gesetz soll Whistleblower schützen - „Man wird von nichts verschont“, deutschlandfunk.de, 26.11.2020).

 ²² Zuletzt wurde EY durch die Abschlussprüferaufsicht Apas aufgrund des Wirecard-Skandals mit Bußgeldern und einem vorübergehenden Verbot für bestimmte Neumandate belegt: LTO, Apas sanktioniert EY nach Wirecard-Skandal, lto.de, 03.04.2023.

 ²³Pav Gill gegenüber der Financial Times: “Wirecard’s reluctant whistleblower tells his story: ‘They tried to destroy me’”, abrufbar unter www.ft.com/content/1d74221e-1321-4f8c-9ca9-a4371629f178; Originalzitat: » Individual employees need some agency they can go to and say: “I’m really scared, this is what I think my company is doing. Don’t use it against me or my company, just tell me what I should do”. «.

 ²⁴ Die RL erfasst im sachlichen Anwendungsbereich nur Verstöße gegen europäisches Recht, der nationale Entwurf auch gegen deutsches Strafrecht. Die Fälschung von Verträgen verstößt gegen deutsches Strafrecht. Daneben wurde auch der Vorwurf der Geldwäsche erhoben, was gegen die Geldwäsche-Richtlinie verstoßen würde. Hierzu Stephan Rheinwald: „Wirecard, Whistleblowing und die Wahrheit“, hinweisgebersystem24.de.

 ²⁵ §§ 40 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 6 HinSchG-E.

 ²⁶ Financial Times: "Wirecard’s reluctant whistleblower tells his story: ‘They tried to destroy me’”, abrufbar unter www.ft.com/content/1d74221e-1321-4f8c-9ca9-a4371629f178 .

 ²⁷Stuke/Fehr, BB 2021, 2740 (2743); Schlachter/Lehnart, EuZA 2022, 431 (447).